فكرة النظام العام

النظام العام

هو ( تلك النصوص التي لايمكن للافراد ان يتجنبوا الخضوع لها او ان بعطلوا منها في الاتفاقات التي يعقدونها فيما بينهم وتلك هي النصوص الآمرة  ، وهي تلك القواعد التي تمس المصالح العليا للمجتمع اجتماعية كانت هذه المصالح او اقتصادية او سياسية وهي تعلو على مصالح الافراد اذ لا يجوز لهم مخالفتها 

وتختلف فكرة النظام العام في المذاهب الفردية عنه في المذاهب الاشتراكية ففي الاولى تنادي هذه المذاهب بحرية الفرد وسلطان الارادة وتمنع الدولة من التدخل في كثير من الشؤون وتقصر واجبها على حفظ النظام في الداخل والدفاع عن البلاد ضد الخطر الخارجي بمعنى ان الطولة في ظل هذا المذهب لايتدخل فيها النظام العام لمساعدة الضعيف ولا تمنع القوي من استغلاله له 

وعلى العكس من ذلك اذ تكون فكرة النظام العام في المذاهب الاشتراكية واسعة وتتدخل الدولة في كثير من الشؤون التي تتركها للافراد اذ تتقدم لحماية الضعيف وتمنع القوي من استغلاله له لا بل اكثر من ذلك اذ تملك الدولة كل وسائل الانتاج حيث يضمحل دور الافراد في التعاقد بينهم وتتجسد في حماية الدولة لهم من الضرر الذي قد يصيبها نتيجة للعقود التي تبرمها لذا نرى ان فكرة النظام العام في هذه المذاهب هي شيئ نسبي خاضع لقانون التطور فيختلف من زمان الى زمان ومن مكان الى مكان تضيق دائرته وتتسع تبعا لاختلاف البلاد ولاختلاف درجة تطور تلك البلاد لذا لايمكن الا الاستعانة بمعيار المصلحة العامة 

ذهب بعض الفقهاء الى حصر النظام العام في دائرة القانون العام لكن هذا الراي لم يكتب له النجاح وذهب اخرون الى التمييز في القانون الخاص بين روابط الاحوال الشخصية والمعاملات المالية والى اعتبار ان الاولى دون الثانية هي من النظام العام وهذه المحاولة لم يكتب لها النجاح ايضا لان كل من روابط الاحوال الشخصية والمعاملات المالية يحقق مصلحة عامة وعلى هذا فان القانون العام ينظم علاقات الافراد بالهيئات العامة وعلاقات الهيئات العامة بعضها ببعض وهذا التنظيم انما ينظر فيه الى المصلحة العامة لذا فان جميع قواعد القانون العام تعتبر من النظام العام فلا يجوز الاتفاق على مايخالفها حيث يشمل القانون العام 

القانون الدستوريً

القانون الاداريً

القاوانين المالية 

قوانين المرافعات 

القوانين الجنائية 

القاضي رياض الامين 

عدم حلف اليمين قبل ادلاء المتهم بتصريحاته .

إن كل شخص يمثل أمام القضاء ويقف في ساحة العدالة للإدلاء بشهادة ينبغي أن يحلف اليمين قبل تأديتها وكل شهادة لا تكون مسبوقة بيمين لا تعد دليلا قانونيا والعلة من فرض وجوبية أداء اليمين قبل الإدلاء بالشهادة تكمن في حمل الشاهد على الإدلاء بشهادته بصدق وأن يقول حقيقة ما يعرف دون تحريف أو زيادة أو نقصان فإرادة المشرع واضحة في إحاطة الشهادة وما يترتب عليها من آثار بحد أدنى من الضمانات كي تكون صحيحة ومنتجة لآثارها.

نسمع وتسمعون وارى بحكم عملي  بين الحين والاخر ان من آل بهم سلوكهم الاجرامي في غياهب السجون ينادون بظلامات وحيف وقع عليهم ادى بهم الى ذلك فتارة يدعون ان المخبر السري هو من تسبب بجلهم بذلك واخرى يدعون فيها ان الضرب والتعذيب هو من جعلهم ضحية وانهم عن الجريمة براء لا بل براءة الذئب من دم يوسف اذ لايتورعون  عن اتهامهم لرجال الشرطة والقضاء في ثالثة لما هم فيه ناكرين سلوكهم الاسود الذي كشفت عنه نتائج التحقيق ، ومن المؤسف حقا لابل من الطامة الكبرى ان البعض من العامة  يصفق لذلك ويجعل منه زوبعة وما هو الا زوبعة في فنجان او قد يجد في ذلك انه الة للعزف بانغام تطربهم وهو لايخرج عن مذهبين اثنين لاثالث لهما ، عارف ومطلع على حقيقة الامور ومايجري فيها او جاهل مصدق لكل ادعاء ولو تسلسلنا بالامور المنطقية لحيثيات الجريمة الواقعة نجد مايلي : 

١- ان هناك جريمة واقعة 

٢- ان هناك مجنى عليه نالته يد الجريمة واصبح ضحية لها 

٣- لابد ان يكون هناك جان 

اذن فمن هو هذا الجاني ياترى ؟ هل كان ملكا نازلا من السماء ؟ ام جنيا خرج من تحت الارض ؟ ام انسيا يعيش عليها ؟ الى هنا والامور تسير بتحليلات  بمنطقية ! 

انا احلل الامر - بحكم عملي - منطلقا من حيادية ومهنية ولست مدافعا عن وجهة نظر معينة كما اود التنويه الى ان تحليلي هذا لايشمل سوى من انهي التحقيق بشانه وقال القضاء  كلمة الفصل فيه وتم الحكم عليه  وليس بمن لازال في دور التحقيق ، ولو اطلع القارئ الكريم على ما اطلعت  عليه من خلال عملي لم يجد محكوما واحدا من مئات المحكومين الا وقد رفع راية المظلومية وهو اعرف الناس بعدالله بفعله لكنني وددت ان انوه واشير الى اخوتي القراء باشارة ان الصورة ليست كما صورها هؤلاء وراح يصفق لها البعض ومنها وسائل الاعلام  التي لاهم لها الا التشهير والتجريح فمن حيث الادعاء بظلامة المخبر السري ، فنحن لاننكر وجود المخبر السري ! لكن نود الايضاح ونقول:  من هو الخبر السري ؟ وما هو واجبه ؟ 

المخبر السري تستطيع ان تقول عنه (هو شخص مكلف من قبل الدولة او فاعل خير يتقدم طوعا ليدلي بمعلومة تخبر عن وقوع فعل جرمي قد ينسب في الخال الى شخص معين او بعد حين ! ) وهو بهذا لايمكن لاي جهاز تحقيقي او قضائي ان يخلو منه ؟ حيث تبدا بعد ذلك  الجهات التحقيقية والقضائية بالبحث عن صحة المعلومة التي اوردها هذا المخبرىالسري لكن مايثار من مشكلة وهي بعيدة عن الحق والصواب بشانه واني لاارى ذلك الا بكلمة يرى المحكوم فيها ان الدليل الوحيد الذي استندت اليه المحكمة في الحكم هو مانقله المخبر السري وهذا بعيد كل البعد عن الصواب فما من محكمة حكمت متهما بدليل المخبر السري لوحده مطلقا  وانا تحدى من يقول بعكس ذلك وانتظر منه تقديم الدليل على صحة مايدعيه ذلك ان المخبر السري يتحدد واجبه بنقل معلومة بوقوع جريمة ما  وقد ينسب فعلها في الحال لمتهم معين وينتهي واجبه او قد تنسب بعد حين وليس من المتصور ان تقوم الجهات التحقيقية او القضائية ببناء ذلك الاتهام وجعله صرحا تستند المحكمة اليه في بناء حكمها فاقوال ان اخبار المخبر السري ليس الا اخبارا يحتمل الصدق كما يحتمل الكذب حيث تعول المحكمة على الادلة الاخرى والتي تبدأ في البحث عنها بعد ورود ذلك الاخبار او ماسمي بالمخبر السري ، هذا جانب 

ومن جانب اخر واستتباعا لما تقدم تاخذ المحكمة بالبحث عن صحة مااورده المخبر السري فيتبين لها من ادلة وقرائن اخرى  ومنها اعتراف المتهم بذاته ان المعلومة صحيحة بنسبة عالية جدا فتود والحال هذه ان ان تعزز ذلك بكشف دلالة حيث يصطحب المتهم المحكمة (وليس العكس) فيقودها بكامل ارادته الى محل وقوع الجريمة فياخذ باعادة  تمثيل ارتكابه الحادث بعيدا عن القيود والاغلال لمطابقة ذلك مع واقع الاعتراف فتظهر النتائج مطابقة ١٠٠٪  فتصبح المحكمة على قناعة تامة بنسبة ارتكاب الفعل للمتهم وكل هذا والمتهم ينادي ( انا برئ ) ويدعي الضرب والاعتداء في انتزاع اعترافه بمعنى اخر ( لو افترضنا جدلا انه تعرض لبعض من الضغط لانتزاع الاعتراف ) وجاء كشف الدلالة مطابقا لاعترافه فهل ينفي ذلك الضغط نسبة ارتكابه الفعل الجرمي له ؟ وهل يصبح بذلك بريئا ؟ ومتى ستكافح الجريمة ويحد من انتشارها ؟ ومتى سينال المجرم عقابه وجزاؤه اذا كان المسيئ يجد شماعة المخبر السري والضرب والتعذيب مركونة في جانب من غرفته يعلق فيها جريمته ؟؟؟ واذا كان ماتعرض له منافيا لحقوق الانسان من جانبه  فاين حقوق  حقوق المجنى عليه اما تراه ليس انسانا ؟؟؟!!! 

مدى احساس الجاني بضمان وصول العدالة اليه في عقوبة الاعدام

مدى احساس الجاني بضمان وصول العدالة اليه في عقوبة الاعدام  

لا تكفي عقوبة الإعدام لنفي وظيفة الردع العام من أساسها، لأن مقدار العقوبة ونوعها ليسا هما كل

شيء في توجيه إرادة الجاني نحو إتباع أحكام التشريع العقابي، بل ث مة اعتبار آخر له قيمته البالغة من

الصعب تجاهله، وهو مدى إحساس الجاني بضمان وصول العدالة إليه، فهو يلعب في توجيه إرادته

دورًا قد يتجاوز دور العقوبة النظرية التي قد تهدده نوعًا أو مقدارًا متى كانت فرص الإفلات منها تبدو

له كثيرة ولهذا لاحظ منتسيكيو وغيره ، أن سبب الانحلال الحقيقي يكمن في إفلات الجرائم من العقاب

لا في اعتدال العقاب، فالعقوبة الخفيفة المحققة أو القوية الاحتمال قد تكون بالتالي أقل أثرًا في توجيه

إرادة الجاني – وفي تحقيق وظيفة الردع العام – من العقوبة الشديدة إذا كانت غير محققة أو ضعيفة

الاحتمال، وبالتالي فإن ظاهرة تزايد بعض الجرائم رغم تشديد العقاب لا تصلح بمفردها لنفي حرية

الاختيار، كما لا تصلح ظاهرة تناقص هذه الجرائم لإثبات هذه الحرية سوا ء أكان التناقص مصحوبًا

بتشديد العقوبة أو تخفيفها.

فهل ينبغي النظر إلى الإنسان المجرم كالإنسان المريض الذي لا ذنب له في مرضه، وبالتالي فحق

العقاب في الشرائع الحديثة ينبغي أن يكون مجرد علاج الجاني من جريمته، كما ينبغي أن يكون مجرد

رغبة الهيئة الاجتماعية في وقاية نفسها من حاملي جراثيم الأمراض الخلقية والنفسية المتنوع ة،

وعلاجهم من أمراضهم إذا أمكن ذلك؟ أو أنه تطبيقا لمبادئ العدالة و صيانة أمن و استقرار المجتمع

ينبغي المحافظة على عقوبة الإعدام، حيث يرى الفيلسوف الألماني" كانت "، أنه إذا ارتكبت جرائم قتل

في جزيرة قرر جميع أهلها تركها بصفة نهائية، فإن العدالة تقتضي قيام سكانها بتنفيذ عقوبة الإعدام

على جميع القتلة فيها قبل تركها، ذلك إرضا  ء للعدالة رغم انتهاء وجود المجتمع بترك الجزيرة، ومن

.ثم زوال ضرورة حمايته

 

غاصب الغاصب غاصب لمن ؟

الغصب اخذ الشئ عنوة من صاحبه دون وجه حق وغاصب الغاصب حكمه حكم الغاصب استنادا لاحكام المادة 198 /1 من القانون المدني العراقي فاذا غصب احد من الغاصب المال المغصوب واتلفه في يده فالمغصوب منه (صاحب الشيئ) مخير ان شاء ضمنه الغاصب الاول وان شاء ضمنه الغاصب الثاني وله بوجه اخر  ان يضمن مقدارا منه الاول والمقدار الاخر يضمنه الغاصب الثاني , واذا ضمن الغاصب الاول كان لهذا ان يرجع على الثاني واذا ضمن الثاني فلاحق له بالرجوع على الاول

واذا رد غاصب الغاصب المال المغصوب الى الغاصب الاول يبرا وحده واذا رده الى المغصوب منه يبرا هو والاول 

من هذا يتضح ان الغاصبين الاول والثاني هما غاصبان لصاحب المال وليس لبعضهما وفقا لما ياتي من ادلة :

1.  لما كان الغصب هو اخذ الشي عنوة من صاحبه دون وجه حق اقتضى الامر ان يكون الشي مملوكا لشخص ما على الوجه الشرعي والقانوني الصحيح , أي لايكون الشي مشاع الملكية أي ان مالكه واحد ولم يكن لهما ولا لاي منهما البتة

2.  لما اجازت المادة المذكورة ان يكون المغصوب منه مخيرا ان شاء ضمنه الغاصب الاول وان شاء ضمنه الغاصب الثاني وله بوجه اخر  ان يضمن مقدارا منه الاول والمقدار الاخر يضمنه الغاصب الثاني فهذا يعني امرين  :

·        ان الغاصبين الاول والثاني مسؤولان امام صاحب الشي عن ضمان ذلك الشي مسؤولية تضامنية

·   ان الغاصبين غير مالكين للشي اذ اخذاه عنوة من صاحبه دون وجه حق . لذا فالتعويض ينصرف الى الى صاحب الشيئ وليس الى الغاصب الاول 

من هذا ومن نافلة القول نستطيع ان نقول ان غاصب الغاصب أي الغاصب اللاحق هو ليس غاصبا للاول لان الاول ليس مالكا فلا يصح ان نصفه بانه مغصوب منه بل ان المغصوب منه هو المالك الماخوذ منه الشيئ عنوة دون وجه حق 

 

                                                                                     القاضي

                                                                                 رياض الامين

                                                                              11 تموز 2014

 

لشهادة الزور وجوه

في ظل الاوضاع الراهنة التي يعيشها البلد نجد العديد من المخالفات القانونية التي تقوم بها عدد من دوائر الدولة فيما يتعلق بواجباتها وصلاحياتها الممنوحة لها ولو دققنا النظر في مصطلح (الواجب) لنتبين الفرق بينه وبين (الصلاحية) اذ نجده انه يعني مارسمه القانون من امور يجب على الجهة المكلفة به القيام بها حيث تكون من صلب اعمالها ولابد لها من ان تتقيد بها لا تزيد ولا تنقص ولايمكن لها ان تتنصل عنها يوما  ما باي حال من الاحوال وهي ماتسمى بالواجبات لكننا لو دققنا النظر في مصطلح (الصلاحية) نجدها انها سلطة تقديرية منحها القانون لتلك الجهة ان شاءت استعمالها وان شاءت تركتها وفقا للقانون اذ يعود تقدير ذلك لها وهذا هو الفيصل بين (الواجبات) وبين (الصلاحيات)  فدائرة المرور مثلا عليها من الواجبات اصدار اجازة السياقة واقول عليها اذ لا تستطيع ان لاتصدر ذلك كونه احدى واجباتها لكن من صلاحيتها ان تمنح تلك الاجازة لشخص دون اخر وفقا للضوابط التي حددها القانون وجعلها تدور في مدارها الى هنا وقد تم توضيح الفكرة بعد ان عرفنا كلا من (الواجب) و(الصلاحية) لكننا لو عرفنا ان (الصلاحية) هي سلطة تقديرية على عكس (الواجب) التي تسلب فيه من الادارة تلك السلطة التقديرية ويكون لزاما عليها تنفيذ ذلك الفعل علمنا مقابل ذلك مدى الامانة التي حملت على عاتق الادارة في ممارسة تلك السلطة التقديرية (الصلاحية) (ولنبق في مثالنا عن اصدار اجازة السياقة) ولنفترض مخالفة دائرة المرور تلك السلطة التقديرية (الصلاحية) وقد تجاوزت على القانون وما تفرضه التعليمات والمعايير في اجراءات اصدار ذلك الواجب كاصدارها اجازة السياقة مع عدم اجراء  اية فحوصات طبية او اختبارات فنية مقتضية ومعرفة اصول القيادة واشارات المرور وما الى ذلك فيكون والحال هذه ان دائرة المرور قد ارتكبت خطا جسيما في استعمال صلاحيتها وبذا تصدر مايمليه عليها الواجب مخالفة بذلك الصلاحيات الممنوحة لها اذ تمنح طالب الاجازة تلك الاجازة دون موافقة للقانون وبذا فهي ادت واجبها في الاصدار لكنها خالفت صلاحيتها في ذلك الاصدار وذلك بعدم اتخاذ الاجراءات الصحيحة وبذا فقد شهدت زورا وبهتانا لطالب الاجازة باستحقاقه الاذن بالقيادة ومنحته موافقة غير اصولية مخترقة بذلك القانون وكذا الشرع والاخلاق بما فيه من تعليمات وضوابط وقس مثل ذلك مايحصل عليه شخص من اجازة عمل او مهنة او مايحصل عليه التلميذ - وعلى كافة المستويات العلمية – من شهادة باجتياز اختبار معين للقبول في منصب او درجة وظيفية معينة هنا يكمن وجه الشبه بين فعلها هذا وبين من يشهد زورا امام جهات مختصة للاستماع كالمحاكم مثلا لذا فلا يمكن حصر شهادة الزور في وجه واحد بل له اوجه اخرى منها ما تفعله مثل هذه الدوائر

 

                                                                                      القاضي رياض الامين

                                                                                     27/حزيران / 2014

وقت المشاهدة 

يلتقي النزيل المحكوم في غياهب السجون باهله وذويه واحبائه مدة ٣ ساعات في يوم معين من كل اسبوع يتجاذب فيها اطراف الحديث ويتبادل الافكار ويطلع على اخر اخبار الاهل والاحبة لا بل حتى الاعداء وياكل مما اعدت له ايادي المحبين من الاهل والاصدقاء من طعام او شراب ويحتضن الطفل والاب والام والزوجة ثم يودع البعض بعضهم على امل ان تمر ستة ايام لا اكثر حتى يلتقي  ثانية في اليوم السابع من تلك الايام ويعود كرنفال اللقاء والفرح ثانية !!!!!! 

وينفصل الزوجان وتتفكك عرى الزوجية وتحتضن الام طفلها من مطلقها اعواما طوال يشمها وتشمه ويجالسها ويؤاكلها ويرافقها في كل سعادة او شقاء 

وياتي الاب المسكين  ليطرق باب القانون ليستاذن لرؤية طفله ومشاهدته فيتصدق عليه ذلك القانون باربعة ساعات في الشهر الواحد اي بمعطل ساعتين فقط لكل اسبوعين اي بساعة واحدة في الاسبوع !!!!! والطامة الكبرى انه يقضي تلك الساعة في الاسبوع اي الساعتين في كل اسبوعين تحت اسنة الحراب وعيون الجلادين خشية ان يقتطع ذلك الاب قطعة من اعضاء جسد ابنه الصغير !!!! بربكم هو الافضل ام النزيل المحكوم ؟؟؟ اي قانون هذا واية عدالة هذه ؟!؟!؟ فهل خالج تفكيرنا يوما ان موعد الحساب لابد منه وسيوقفنا ذلك الاب وقفة الذل والمهانة امام احكم الحاكمين؟ ام ترى ان كل مايقوله المشرع هو قرآن اخر ؟؟؟؟؟ فيا اخي يامن تسن القوانين راع في ذلك ميزان العدل الذي رسمته لي انا القاضي الذي يطبق ماتكتبه وتذكر هول يوم لا ينفعك فيه مال ولا بنون ولا من ارتميت في احضانه ارضاءا له (فمن اطاع مخلوق في معصية الخالق سلط الله عليه ذلك المخلوق ) اقول قولي هذا واستغفر الله لي ولك 

مبيت المحضون 

لايخفى على المختصين بالقانون والشريعة ان الام احق بحضانة الولد ( ذكرا كان ام انثى) حتى يبلغ 

المحضون سنا معينة مادامت محتفظة بشروط الحضانة ويعرف المطلعون والمختصون جيدا ماهي تلك الشروط اذ نحن لسنا بصدد استعراضها الان وفي حديثنا هذا لانعترض على تلك الاحقية مادام القانون والشريعة قد اقراها ووضعا لها تلك الاسس وفي مقابل هذا الحق لايمكن انكار ان القانون اعطى للاب حق مشاهدة المحضون لعدد من المرات تحددها المحكمة وقتا وزمانا ومكانا وهذا كل ما اعطي للاب من حق وهذا فضل منها وتراه الام كثير على الاب !!!!!! وحيث نحن من المختصين بالقانون لدينا بعض من الملاحظات على حصر المحكمة حق الاب بتلك المشاهدة فنقول : هو اما ان يكون ابا او لا يكون وهو ان كان ابا اما ان يكون صالحا للمشاهدة او لا يكون كما هي الام التي اما ان تكون صالحة للحضانة او لا تكون فاذا كانت الام صالحة للحضانة  اصبحت لها الحضانة  لاشهر بل لسنين واذا كان الاب صالحا لا اعتراض على مشاهدته لكن هل يكفي ان يرى الاب ابنه يوم او يومين في ساعة اوساعتين من الشهر الواحد ويمكث الابن في احضان  امه لسنين  ؟؟؟ اليس من العدل والانصاف ان يلتفت القانون للاب ليسمح له ان يقضي يوما كاملا او حتى ان يبيت عنده ولو لليلة واحدة في كل سنة واحدة ولو لمرة واحدة  في سفرة او بحبوحة مع ولده الصغير ليعيده لامه ليمكث بقية ايام سنينه مع امه ؟؟؟؟؟؟ اي قانون هذا ؟؟؟؟؟؟ واي عدالة ننادي بها ؟؟؟؟؟؟؟  اليس من مقتضيات العدل ان يوزع الحق بين الطرفين بالتساوي ؟؟؟ فهل ان في بقاء المحضون يوم كامل او مبيته ليلة واحدة  ولو في كل سنة واحدة ضرر للمحضون ؟؟؟؟ نحن نرى العكس تماما فاقتصار اتصال الاب بالمحضون على الكيفية التي تجري في المحاكم لهي الضرر بعينه لذلك المحضون ! لذا نطالب بتدخل تشريعي لهذه المسالة حفاظا على سلوك المحضون ونشأته 

القاضي رياض الامين 

توسيع سلطة القاضي في توجيه الدعوى ومايتعلق بها من ادلة بما يكفل التطبيق السليم لاحكام القانون وصولا الى الحكم العادل في القضية المنظورة وكذا الزام القاضي بتحري الوقائع لاستكمال قناعته وكذا الزام القاضي باتباع التفسير المتطور للقانون ومراعاة الحكمة من التشريع عند تطبيقه هي من اهداف قانون الاثبات المرقم 107/1979 التي جاء بها لذا فاننا نجد الكثير من النصوص القانونية تبلور هذا الاتجاه في التوسيع في السلطة ومما لاشك فيه ان قانون الاثبات المشار اليه اعلاه هو الفضاء الذي يلعب القضاء فيه دوره ويضفي على نشاطات القاضي صفة الشرعية فيما لو توسعت المحكمة بذلك من اجل تبسيط الشكلية في الحكم الى الحد الذي يضمن المصلحة العامة ولا يؤدي الى التفريط باصل الحق المتنازع فيه لان القضاء وكما نصت المادة 5 من قانون الاثبات المذكور هو ساحة للعدل ولاحقاق الحق مما يقتضي صيانته من العبث والاساءة ويوجب على المتخاصمين ومن ينوب عنهم الالتزام باحكام القانون وبمبدا حسن النية في تقديم الادلة والا عرض المخالف نفسه للعقوبة ومن ذلك نجد ان المحكمة ومن تلقاء نفسها لها ان تستدعي للشهادة من ترى لزوما لسماع شهادته في الاحوال التي يجيز فيها القانون الاثبات بالشهادة متى رات في ذلك فائدة للوصول الى الحقيقة ولها ايضا تقدير الشهادة من الناحيتين الموضوعية والشخصية ولها ان ترجح شهادة على اخرى وفقا لما تستخلصه من ظروف الدعوى على ان تبين ذلك في محضر الجلسة ولها ايضا ان  تاخذ بشهادة شخص واحد مع يمين المدعي اذا اقتنعت بصحتها كما ان لها ان ترد شهادة شاهد او اكثر اذا لم تقتنع بصحة الشهادة كما ويجوز لها ان تاخذ من الشهادة القدر الذي تقتنع بصحته اذا لم تكن تلك الشهادة موافقة للدعوى او لم تتوافق اقوال الشهود بعضها مع بعض     

                                                                                القاضي

                                                                                 رياض الامين

علاج زنا المحارم

علاج زنا المحارم 

إن أول وأهم خطوة في علاج زنا المحارم هي تشجيع الضحية على الإفصاح وذلك من خلال علاقة علاجية مطمئنة ومدعمة من طبيب نفسى أو أخصائى نفسى أو اجتماعى. وقد وجد أن الإفصاح عن تلك تالعلاقة يؤدى في أغلب الحالات إلى توقفها تماما لأن الشخص المعتدى يرتدع خوفا من الفضيحة أو العقاب، إضافة إلى ما يتيحه الإفصاح من إجراءات حماية للضحية على مستويات أسرية ومهنية وقانونية. وعلى الرغم من أهمية الإفصاح إلا أن هناك صعوبات تحول دون حدوثه أو تؤخره ومنها الخوف من العقاب أو الفضيحة، أو الإنكار على مستوى أفراد الأسرة، ولذلك يجب على المعالج أن يفتح الطريق وأن يساعد على هذه الخطوة دون أن يوحى للضحية بأشياء من تخيلاته أو توقعاته الشخصية، وربما يستدعى الأمر (بل غالبا ما يستدعى) تقديم اسئلة مباشرة ومتدرجة تكشف مدى العلاقة بين الضحية والمعتدى في حالة وجود شبهات أو قرائن على ذلك. وتتفاقم المشاكل النفسية التي تصيب الضحية بسبب عدم قدرتها على البوح بهذا الأمر، فتكتم كل الأفكار والمشاعر بداخلها وتنكمش على نفسها، ومن هنا يكون العلاج بإعطاء الفرصة لها للحديث عن كل ما بداخلها مع تدعيمها ومساندتها وطمأنتها أثناء استعادة تلك الخبرات الصادمة ثم محاولة إعادة البناء النفسى من جديد بعد تجاوز هذه الأزمة. الحماية للضحية : بمجرد إفصاح الضحية بموضوع زنا المحارم أو انتهاك العرض يصبح على المعالج تهيئة جو آمن لها لحمايتها من تكرار الاعتداءات الجنسية أو الجسدية أو النفسية، ويمكن أن يتم هذا بالتعاون مع بعض أفراد الأسرة الأسوياء، وإن لم يكن هذا متاحا فيكون من خلال الجهات الحكومية المتاحة. وقد يستدعى الأمر عزل الضحية في مكان آمن (دار رعاية أو مؤسسة صحية أو اجتماعية) لحين بحث أحوال الأسرة ومعالجة ما بها من خلل ومراجعة قدرة الوالدين على حماية أبنائهما، وفى حالة استحالة تحقيق هذه الأهداف يحتاج الضحية لتهيئة مكان إقامة آمن لدى أحد الأقارب أو لدى أى مؤسسة حكومية أوخيرية. وفى حالات أخرى يعزل الجانى بعيدا عن الأسرة خاصة عند الخوف من تكرار اعتداءاته على أفراد آخرين داخل الأسرة، أو إذا كان مصابا بمرض يستدعى العلاج. وبعد الإطمئنان على سلامة وأمن الضحية علينا بذل الجهد في محاولة معرفة ما إذا كان بعض أفراد الأسرة الآخرين قد تعرضوا لأى تحرشات أو ممارسات جنسية. العلاج النفسى الفردى : ويقدم للضحية لمداواة المشاكل والجراح التي لحقت بها من جراء الاعتداءات الجنسية التي حدثت. ويبدأ العلاج بالتنفيس ثم الاستبصار ثم القرار بالتغيير ثم التنفيذ، وكل هذا يحدث في وجود دعم من المعالج وفى وجود علاقة صحية تعيد فيها الضحية رؤيتها لنفسها ثم للآخرين (خاصة الكبار) من منظور أكثر صحة تعدل من خلاله رؤيتها المشوهة التي تشكلت إبان علاقتها بالمعتدى. والمعالج يحتاج لأن يساعد الضحية في التعبير عن مشاعرها السلبية مثل الغضب وكراهية الذات والاكتئاب والشعور بالذنب وغيرها من المشاعر المتراكمة كخطوة للتخلص منها أو إعادة النظر فيها برؤية أكثر إيجابية. وكثير من الضحايا يصبحن غير قادرين على إقامة علاقات عاطفية أو جنسية سوية فيما بعد نظرا لإحاطة تلك الموضوعات بذكريات أليمة أو مشاعر متناقضة أو محرمة فيصلون في النهاية إلى حالة من كراهية العلاقات الجنسية مما يؤدى إلى فشلهن المتكرر في الزواج، وهذا كله يحتاج للمناقشة والتعامل معه أثناء الجلسات العلاجية. وربما يحتاج المعتدى أيضا إلى مثل هذا العلاج خاصة إذا كان لديه اضطراب نفسى أو اضطراب في الشخصية أو احتياجات غير مشبعة أو كان ضحية للإغواء من جانب الضحية الوالدين : يتم تقييم حالة الوالدين نفسيا واجتماعيا بواسطة فريق متخصص وذلك للوقوف على مدى قدرتهم على القيام بمهامهم الوالدية، وفى حالة وجود خلل في هذا الأمر يتم إخضاعهم لبرنامج تأهيلى حتى يكونوا قادرين على القيام بواجباتهم نحو أطفالهم، وفى حالة تعذر الوصول إلى هذا الهدف يقوم طرف ثالث بدور الرعاية للأطفال حتى لا يكونوا ضحايا لاضطرابات والديهم. العلاج الأسرى : بما أن زنا المحارم يؤدى إلى اضطراب الأدوار والعلاقات داخل الأسرة لذلك يستوجب الأمر إعادة جو الأمان والطمأنينة وإعادة ترسيم الحدود وترتيب الأدوار والعلاقات مع مداواة الجراح التي نشأت جراء تلك العلاقة المحرمة، وهذا يستدعى جلسات علاج عائلى متكررة يساعد فيها المعالج أفراد الأسرة على التعبير عن أفكارهم ومشاعرهم وصراعاتهم وصعوباتهم، ثم يساعدهم على محاولة إعادة التكيف مرة أخرى على مستويات أفضل. وربما يحتاج المعالج لأن يقوم بدور الأنا الأعلى (الضمير) لهذه الأسرة خاصة إذا كانت القيم مهتزة أو غامضة أو ضعيفة لدى هذه الأسرة، ويستمر هذا الدور إلى أن ينمو الجهاز القيمى داخل الأسرة من خلال توحدهم مع المعالج وقيمه، ويكون المعالج هنا رمزا للأبوة الصالحة أو الأمومة الرشيدة إلى أن يتعافى أحد أفراد الأسرة ويأخذ هذا الدور من المعالج ليحمى بقية الأسرة من السقوط.

الطلاق

أحكام الطلاق عند الشيعة الإمامية

شروط المطلِّق:

يشترط عند الشيعة الإمامية في المطلِّق:

- البلوغ، والعقل، والاختيار، فلا يصحّ طلاق الصبي ولا طلاق المجنون ولا طلاق المجبر على الطلاق، نعم يحتمل صحة طلاق الصبي البالغ عشر سنين فلابد من رعاية الاحتياط فيه. 

- أن يقصد المطلِّق الفراق حقيقة بصيغة الطلاق فلا يصح طلاق الهازل، والساهي، ومن لا يفهم معنى الطلاق.

صيغة الطلاق وشروطه

لا يقع الطلاق اِلاّ إذا أُنشئ:

- بصيغة خاصّة، وبلغة عربيّة لمن يقدر عليها.

يقول الزوج مثلاً: "زوجتي ـويذكر اسمهاـ طالق" أو يخاطب زوجته مثلاً قائلاً لها: "أنتِ طالق" أو يقول وكيل الزوج: "زوجة موكلي ـويذكر اسمهاـ طالق" عندئذٍ يقع الطلاق بين الزّوجين. ولا يجب ذكر اسم الزّوجة في صيغة الطلاق إذا كانت معيّنة مشخّصة معروفة كما إذا لم يكن له غيرها. 

- أن يكون الطلاق بمحضر رجلين عادلين يسمعان إنشاء الطلاق. 

- لا يجوز الطلاق ما لم تكن المرأة المطلّقة طاهرة من الحيض والنفاس إلاّ أن تكون الزوجة غير مدخول بها، او تكون مستبينة الحمل، وفي بعض حالات غياب الزوج. كما لا يجوز للزوج طلاق زوجته في طهر جامعها فيه، بل على الرجل الانتظار حتى تحيض زوجته ثم تطهر من حيضها ثم يطلق بعد طهرها من الحيض.

- لا تطلق الزوجة في (الزواج المؤقّت) بل يتحقّق الفراق بانقضاء المدّة المتّفق عليها معها، أو يبذل المدّة المتبقّية لها كأن يقول الرجل لزوجته مثلاً: "وهبتك المدّة الباقية" فتنتهي بذلك العلاقة بينهما.

عدة الطلاق

- إذا طلق الرجل امرأته التي دخل بها بعد إكمالها التِّسع وقبل بلوغها سن اليأس وجب عليها أن تعتدّ ابتداء من تاريخ وقوع الطلاق لا تاريخ علمها به. 

- وعدّة الطلاق لغير الحامل ثلاثة أطهار، ويحسب الطهر الفاصل بين الطلاق وحيضها طهراً واحداً مهما كان قليلاً. معنى هذا، إن عدّتها تنتهي بعد رؤيتها الدّم الثالث؟

- وعدّة المطلّقة الحامل مدّة حملها، وهي تنقضي بوضع الحمل، تامّاً كان ذلك الحمل أو سقطاً. 

- وعلى المتزوّجة زواجاً مؤقتاً عدّة بعد افتراقها عن زوجها فإذا كانت بالغة، مدخولاً بها، غير يائس، ولا حامل، فعدّتها حيضتان كاملتان لمن كانت تحيض، وخمسة وأربعون يوماً لمن لا تحيض لمرضٍ ونحوه.

أنواع الطلاق

أمر الطلاق بيد الزّوج وهو قسمان رجعي وبائن.

- الطلاق الرّجعي: ما كان للزوج الحق في إرجاع زوجته المطلّقة إليه مادامت في العدّة، من دون عقدٍ جديد، ولا مهر جديد. 

- الطلاق البائن: ما ليس للزّوج بعده الرّجوع إلى الزّوجة إلاّ بعقد جديد، كطلاق الزّوجة قبل الدخول بها.

ومن اقسام الطلاق البائن ما يسمّي بالطلاق الخلعي ويقصد به الطلاق بفدية من الزّوجة الكارهة لزوجها إلى حدّ يحملها على تهديد زوجها بعدم رعاية حقوق الزّوجية، وعدم إقامة حدود الله فيه، ولكن من دون أن يكرهها هو. فإذا قالت الزّوجة لزوجها: (بذلت لك مهري على أن تخلعني) وقال الزّوج بعد ذلك بلغة عربيّة صحيحة وبحضور شاهدين عدلين (زوجتي ـويذكر اسمهاـ خالعتها على ما بذلت) أو يقول (فلانة طالق على كذا) فاذا قال ذلك فقد طلّقها طلاقاً خلعياً. ولا يجب ذكر اسم الزوجة هنا إذا كانت معيّنة. ويجوز أن يكون مال الخلع المبذول للزوج غير المهر. كما يحق للزوجة والزوج أن يوكلا من يقوم مقامهما في بذل المهر أو غيره في الطلاق الخلعي.

مسائل خلافية في الطلاق

- يشترط الشيعة الإمامية في الطلاق حضور رجلين عادلين يسمعان إنشاء الطلاق.

- الطلاق في مجلس واحد طلقة واحدة عندنا؛ فلا يتعدد الطلاق بتكرر الصيغة إذا لم يتخلل بين الصيغتين رجوع بنكاح المرأة المطلقة، فإذا قال الزوج أو قال وكيل الزوج: هند طالق، هي طالق، هي طالق، وقع الطلاق مرة واحدة، سواء أراد بتكراره التأكيد والاحتياط، أم أراد إيقاع ثلاث طلقات، وإذا قصد بها إيقاع ثلاث طلقات وقعت واحدة وألغيت الآخريان.

- الطلاق المعلق بشرط لا يقع عند الشيعة الإمامية كأن يقول لزوجته إن دخلت الدار أو كلمت زيدا فأنت طالق.

- الطلاق قبل النكاح لا يقع عندنا.

- لا يقع الطلاق عندنا باليمين ولا هو يمين.

إساءة استعمال الحق في القانون العراقي

إساءة استعمال الحق في القانون العراقي

لقد استمد القانون المدني العراقي رقم 40 سنة 1951 المعدل أحكام نظرية التعسف في استعمال الحق من الفقه الإسلامي وأولادها عناية خاصة فأوردها في الباب التمهيدي كنظرية عامة تطبيق على جميع التصرفات لا كتطبيق للخطأ في المسؤولية التقصيرية (16).

فقد جاء في نص المادة السادسة منه على مبدأ هام هو ((الجواز الشرعي ينافي الضمان فمن أستعمل حقه استعمالاً جائزاً لم يضمن ما ينشأ عن ذلك من ضرر)).

إلا إن المادة السابعة قيدت هذا المبدأ بوجوب عدم التعسف في استعمال الحق فنصت على ما يلي:-

1. من استعمل حقه استعمالاً غير جائز وجب عليه الضمان.

2. ويصبح استعمال الحق غير جائز في الأحوال التالية:

أ- إذا لم يقصد بهذا الاستعمال سوى الإضرار بالغير.

ب- إذا كانت المصالح التي يرمي هذا الاستعمال إلى تحقيقها قليلة الأهمية بحيث لا تتناسب مطلقاً مع ما يصيب الغير من ضرر بسببها.

ج- إذا كانت المصالح التي يرمي هذا الاستعمال إلى تحقيقها غير مشروعة.

فصاحب الحق طالما استعمل حقه استعمالاً مشروعاً لا تترتب عليه أية مسؤولية (17), ويغير ذلك يلزم صاحب الحق الضمان وبعد استعمال الحق غير مشروع في الحالات التالية:

اولاً. قصد الإضرار بالغير: إذا كانت نية الإضرار هي التي دفعت صاحب الحق لاستعماله بحيث يكون الإضرار بالغير هو الهدف الوحيد الذي يرمي إلى تحقيقه وان حصل صاحب الحق على بعض المنافع العرضية فأنه لا يمنع من توفر النية فالمعيار هو معيار شخصي يستخلص من خلال نية وقصد صاحب الحق في الإضرار بالغير ويتمتع قاضي الموضوع بسلطة تقديرية واسعة في استخلاص نية الإضرار بالغير من عدمه.

ثانياً. رجحان الضرر على المصلحة: ويعتبر كذلك صاحب الحق متعسفاً في استعمال الحق إذا كانت المنفعة أو المصلحة التي حصل عليها نتيجة الاستعمال اقل بكثير بحيث لا تتناسب مع الضرر الذي سببه للغير, ولغرض التثبت من ذلك يتطلب إجراء موازنة بين الضرر والفائدة والترجيح بينهم وهذا المعيار موضوعي يستند على الوقائع المعروضة.

ثالثاً. عدم مشروعية المصلحة ويتحقق هذا المعيار إذا كانت المصلحة المراد تحقيقها غير مشروعة وهو أيضاً معيار موضوعي يستند على وقائع الدعوى المعروضة .

وبناء على ما تقدم واعتماداً على فكرة التعسف أو إساءة استعمال الحق اخذ المشرع العراقي في قانون الأحوال الشخصية المرقم 188 لسنة 1959 وفي المادة (39/3) منه بفكرة التعسف في استعمال حق الطلاق واعتبر الزوج الذي يطلق زوجته دون سبب متعسفاً في التعامل مع حق الطلاق ويترتب عليه تعويض عن الضرر الذي أصاب مطلقته من جراء ذلك ويتناسب هذا التعويض مع حالة الزوج المالية ودرجة التعسف

القاضي رياض الامين 

الاجر والضمان لا يجتمعان

 الأجر و الضمان لا يجتمعان 

الأجر بدل المنفعة عن مدة ما . و الضمان هنا هو الإلتزام بقيمة العين المنتفع هذه القاعدة حنيفة النسب لا يتبناها جمهور المذاهب الفقهية الأخرى . و هي عند الحنيفة تتصل إتصالا وثيقا بنظريتهم المشهورة في عدم ضمان الغاصب منافع المغصوب ، تلك النظرية التي تقدمت الإشارة إليها و إلى إنتقاده . و على هذه القاعدة يفرع الحنيفة أنه لو إستاجر شخص دراجة مثلا يركبها إلى مكان معين فذهب بها رأسا إلى مكان آخر يعتبر متعديا في حكم الغاصب ، و يخرج عن صفة الأمين التي هي الصفة الأصلية شرعا للمستأجر ، فإذا هلكت الدراجة عنده قبل ردها إلى مالكها يضمن قيمتها و لا أجر عليه ، لأن الأجر و الضمان لا يجتمعان. و كذا إذا لم تهلك فردها سليمة و لو بعد شهور لا أجر عليه أيضا .. لأنه كان في حالة مسؤولية بضمانها لو هلكت عنده. يتضح من هذه التعريفات و أمثالها انه ليس المراد بالضمان في هذه القاعدة الضمان المتحقق الواقع فعلا . أي بأن تهلك العين فيلتزم الشخص بقيمتها بل المراد به في النظر الحنفي كون الشخص عرضة لضمان العين وذلك بأن يكون بحالة يعتبر فيها هو المسؤول بقيمة العين إن هلكت ، سواء وقع الهلاك فعلا أم لم يقع ، أي أن يكون في حالة تحمل التبعة. و هذا في منتهى الغرابة كما ترى . فهو تفريغ نظري محض لم ينظر فيه إلى مصلحة التطبيق . فهو يفسح للناس مجالا الإحتيال للإنتفاع بأموال الغير بلا بدل ، فيعقدون الإجارة على غير المنفعة التي يريدون ثم يخالفون إلى الإنتفاع بما يريدون دون إلتزام بعوض و لا يبالون ضمان المأجور عند الهلاك لأنه نادر. ولو ان فقهاء الحنيفة خصصوا بحالة وقوع الضمان و تحققه كما ، إذ يقال أن ضمان الأصل تندمج فيه المنافع مع ان ذلك أيضا غير قوي. وجمهور المذاهب الأخرى يجتمع في نظرها الأجر و الضمان . ففي هذه الحالة مثلا يلتزم المستأجر بأجر المثل عن المنافع التي استوفاها بلا حق بحسب المدة ، و يضمن فوق ذلك قيمة الأصل يوم الهلاك إذا هلك . على ان الحنيفة يقيدون هذه القاعدة بان لا يكون الأجر قد استقر على الشخص قبل صيرورته في حالة ضمان العين . فإذا كان الأجر المسمى قد استقر عليه قبلا كما لو استوفى المنفعة المعقود عليها أولا ، ثم تجاوز حتى صار متعديا في حكم الغاصب ، فإنه - و إن أصبح متحملا لتبعة هلاك المأجور - يلزمه الأجر عندهم إذا لم يهلك .

وجوب تسجيل الزواج الواقع خارج المحكمة

تضمنت المادة ٥/١٠ من قانون الاحوال الشخصية النافذ معاقبة من يجري زواجه خارج المحكمة ، وقد ثارت ثائرة البعض من غير المختصين او المطلعين يريدون كلمة الحق ولا نحسبهم الا انهم يريدون من ورائها الباطل ،  بان القانون حرم الزواج الواقع خارج المحكمة وانه حرم ماشرع الله !!! ولعمري ليتني اعرف ممن استقوا تلك المعلومة ؟ فاي قانون هذا الذي يحرم ما احله الله وكيف فسر بذلك التفسير ؟ اخوتي الاعزاء يامن تريدون حقيقة هذا الامر نقول : ان القانون لم ولن يحرم الزواج خارج المحكمة مطلقا وفق شروطه الشرعية لكنه امر بتسجيله في المحاكم المختصة حفاظا على حقوق الاسرة والبنوة وبعكسه اعتبر عدم تسجيل الزواج ( لا الزواج بذاته ) هو جريمة يعاقب عليهاىالقانون بالعقوبة المقررة فيه ! وشتان بين الزواج وبين تسجيل الزواج 

                                                                      القاضي رياض الامين 

البينة على من ادعى واليمين على من انكر (صدق رسول الله)

لاشك ان هذا الحديث النبوي الشريف اصبح مبدا قانونيا وعمودا فقريا في اثبات مايدعيه المدعي  حيث رسم له نهجا عاما وخطا واضحا يحدد مسار المحكمة للحكم بما تقدم كي لاتعم الفوضى وارباك الحكم الذي سيصدر دون سند او دليل  شرعي اوقانوني فمن يدعي امرا ما لا شك عليه اثباته ،  ذلك ان المدعي هو المتمسك بخلاف الظاهر والمدعى عليه المنكر هو من يتمسك بابقاء الاصل لذا كان من الواجب تكليف من يتمسك بخلاف الظاهر اثبات مايدعيه من خلاف وليس على من يدعي ابقاء الاصل شي من ذلك الا اذا عجز المدعي عن اثبات ماادعاه وطلب مقابل ذلك الاحتكام الى ذمة خصمه المدعى عليه بادائه اليمين الحاسمة عن ذلك وسميت هذه اليمين بالحاسمة كونها تحسم النزاع في هذا الامر ، وقد يكون رد المدعى عليه بادعاء جديد من قبله يكون بحد ذاته اقرارا واعترافا منه لما ادعى به خصمه المدعي الا ان هذا الادعاء الجديد وان كان اقرارا واعترافا بما ادعى الخصم فانه يشكل ايضا ادعاءا جديدا مقابلا يستوجب الاثبات ، عليه سينتقل عبء الاثبات من المدعي  الاصلي الى المدعى عليه كونه اصبح ايضا مدعيا بما ادعى به وخلاصة القول ان اي من طرفي النزاع قد يتحول في لحظة ماالى مدع بما يدعي ومدعى عليه بما ادعي ضده مع تغيير في وصف الادعاء

 

القاضي رياض الامين 

قرارات القضاء المستعجل وأوامر القضاء الولائي :

عالجت المواد 141 إلى 153 من قانون المرافعات المدنية ذا الرقم 83 لسنة 1969 احكام القضاء المستعجل والقضاء الولائي ، فالقضاء المستعجل يتناول المسائل المستعجلة التي يخشى عليها من فوات الوقت دوت المساس بموضوع الحق ، ومن الأمثبة على ذلك؛ دعوى الحراسة التي يقيمها صاحب المال على الأموال المتنازع عليها فيها ، وذلك خشية عليها من الضياع في يد الحائز فيطلب من القضاء المستعجل تعيين حارس بصفة مستعجلة لإدارة هذا المال وحفظه ، أما القضاء الولائي فيكون بطلب من شخص عن طريق عريضة يقدمها إلى المحكمة المختصة وما يميز هذا القضاء عن القضاء المستعجل هو أن الدعوى المستعجلة يبلغ بها الخصم ويحضر الطرفان أمام المحكمة ، أما القضاء الولائي فيصدر الحكم بناءا على عريضة ودون دعوة الخصم كما هو الحال في الحجز الاحتياطي ، فإن قرار الحجز أو رفضه يكون بناءا على عريضة طالب الحجز دون دعوى الطرف الآخر إلاّ أن هذا القرار يكون قابلا للطعن فيه أمام المحكمة التي أصدرتهُ وعند التظلم تدعو المحكمة الطرفين وتصدر قرارها بتأييد الأمر أو إلغاءه أو تعديله ويكون هذا القرار قابلا للطعن فيه أمام محكمة التمييز كما هو الحال في القضاء المستعجل وتقوم المحكمة بتنفيذ القرار المستعجل أو أوامر القضاء الولائي بنفسها أو عن طريق مديريات التنفيذ ، ومثال ذلك ؛ القرار الذي يصدرهُ قاضي الأحوال الشخصية بفرض نفقة مؤقتة بناءا على عريضة دعوى بطلب النفقة .

الاقرار القضائي

• 
  
• الإقرار القضائي 
• 
  
• الإقرار القضائي هو الذي يقع أثناء الخصومة ويتوقف عليه حل النزاع حلاجزئيا أو كليا، فالإقرار القضائي هو اعتراف الخصم أمام القضاء بواقعةقانونية مدعى بها عليه وذلك أثناء سير الدعوى المتعلقة بهذه الواقعة طبق نصالمادة 341 ق.م.ج وإذا كان الأصل في الإقرار بوجه عام أنه اعتراف الشخصبواقعة من شأنها أن تنتج آثار قانونية حيث تصبح في غير حاجة إلى الإثباتويكون هذا الاعتراف خلال السير في الدعوى أمام محكمة قضائية سواء كانتمدنية أو تجارية أو سواء كانت تابعة لجهة القضاء المدني أو الإداري ويشترطأن تكون المحكمة أو الهيئة القضائية التي يصدر الإقرار في مجلسها مختصة،إلاإذا كان عدم اختصاصها ليس متعلقا بالنظام العام ولم يثره أحد الأطرافوبناءا عليه فان الإقرار الذي يقع أمام جهة إدارية كمجلس التأديب لا يعتبرأقرارا قضائيا.و الإقرار القضائي يملكه الخصم نفسه أو نائبه فإذا كان الإقرار حاصلابمعرفة الخصم نفسه فلا يكون ملزما له إلا إذا كان يملك التصرف في الحقالمتنازع فيه، فالقاصر والمحجور عليه لا يلتزمون بإقرارهما، ولا يعد إقرارابالمعنى القانوني الإقرار الحاصل من محامي الخصم في المرافعات أو المذكراتدون أن يكون موكلا بصفة خاصة في الإقرار.

تكرار التعويض عن الضرر الناشئ عن التعسف في الطلاق

لا شك ان التعويض في الطلاق التعسفي واحب بحكم القانون للزوجة على زوجها وكما هو معلوم ان التعويض المقرر يجب ان يقترن بضرر اصاب الزوجة شروط التعويض عند ايقاع الطلاق 

اشار قانون الاحوال الشخصية العراقي المعدل المرقم ١٩٥٩/١٨٨ النافذ في المادة المرقمة ٣٩/٣ منه الى ( اذا طلق الزوج زوجته وتبين للمحكمة ان الزوج متعسف في طلاقها وان الزوجة اصابها ضرر من جراء ذلك ، تحكم المحكمة بطلب منها على مطلقها بتعويض يتناسب وحالته المالية ودرجة تعسفه ، يقدر جملة على ان لا يتجاوز نفقتها لمدة سنتين علاوة على حقوقها الثابتة الاخرى ) . 

ولدى تحليلنا لنص المادة الى عناصرها التي تقتضي تطبيقها نجد : 

١- ان يطلق الزوج زوجته 

٢- ان تصاب الزوجة بالضرر 

٣- ان يكون الضرر من جراء ذلك (الطلاق) حصرا 

٤- ان تتقدم الزوجة المطلقة بطلب التعويض 

٥- ان يكون التعويض متناسبا مع حالة الزوج المالية 

٦- ان يكون التعويض متناسبا مع درجة التعسف 

٧- ان لا يتجاوز التعويض نفقة الزوجة لمدة سنتين 

ولا نعتقد ان هذا التحليل يخفى على اي قارئ لنص المادة المذكورة فهي الشروط التي يجب توافرها جميعا لامكان تطبيقها وتخلف اي منها يشكل مانعا من تطبيق المادة  كما ولايمكن تقديم احداها على الاخرى فالتسلسل المنطقي مطلوب ايضا من تلك العناصر كي يكون قاعدة للذي يليه لذا فعلى المحكمة ان تبحث في توفر تلك العناصر وتسلسلها واحدة تلو الاخرى حتى تكون امام واقعة عالجها القانون اذ ان طلاق الزوج لزوجته اجراء شرعي وحق منحه له الشارع المقدس دون منحة من احد وفي المقابل  يجب ان لا يفرز آثارا سلبية تتضرر منه الزوجة والا يصبح الزوج فعلا متعسفا باستعماله حقه هذا كي يستوجب فرض التعويض عليه وما على المحكمة حينئذ الا ان تتحقق من صحة الادعاء بتعسف الزوج  اذ لايمكن لها ان تفرض على الزوج تلك الضريبة ولما تتحقق بعد من الشروط المتقدمة والا فاننا نقتل القانون بايدينا 

ومن الجدير بالذكر ايضا ان الزوجه تستحق التعويض وفق الشروط اعلاه مهما تعددت الطلاقات الواقعة عليها اذ لكل طلاق واقع بشروطه الصحيحة تعويض عن الضرر الناجم عنه فيما لو تحققت شروط التعويض الانفة الذكر ايضا ولا يسوغ للزوج ان يدفع انه كان قد ادى لمطلقته تعويضا في الطلاق السابق فلكل فعل اضر بالغير تعويض يجبره لذا فان المبدا : 

(استحقاق المدعية تعويضا عن الطلاق التعسفي الاول لا يحرمها طلب التعويض عن طلاقها التعسفي الثاني.) مبدأ ينسجم واحكام العقل والواقع الطبيعي لذا فقد نص قرار محكمة التمييز على  :

لدى التدقيق والمداولة وجد ان الطعن التمييزي واقع ضمن المدة القانونية المصادفه يوم 31/5/2008 عطلة رسمية . لذا قرر قبوله شكلا ً ولدى عطف النظر على الطعن التمييزي وجد انه انصب على الفقرة المتعلقة بالحكم للمدعية بالتعويض عن الطلاق التعسفي الذي اوقعه المدعى عليه عليها بغيابها بتاريخ 6/1/2008 وجد انها صحيح وموافقه للشرع والقانون ذلك لان محكمة الموضوع استعانت بخبير مختص لتقديره ولموافقة وكيل المدعية على تقديره وان دفع وكيل المدعى عليه بعدم استحقاقها للتعويض بحجة تعويضها عن الطلاق التعسفي الاول الذي اوقعه عليها بتاريخ 30/5/2006 لا سند له من القانون لان تعويضها عن طلاقها التعسفي الاول لا يحرمها عن التعويض عن طلاقها التعسفي الثاني وان تقدير الخبير له جاء معتدلا ً ومناسبا ً ويصلح اعتماده سببا ًَ للحكم عملا ً باحكام المادة 140/اولا ً من قانون الاثبات . لذا قرر تصديق الحكم المميز ورد الطعون التمييزية وتحميل المميز رسم التمييز . وصدر القرار بالاتفاق في 1/رمضان/1429 هـ الموافق 1/9/2008 .

                                                                                                                  القاضي 

                                                                                                                  رياض الامين 

قول في العقد

قول في العقد

ـــــــــــــــــــــــ

مما لاشك فيه ان حرام الله حرام وحلاله حلال الى يوم القيامة مالم يحلل ذلك الحرام او يحرم ذلك الحلال بمنع اجراء قانوني وضعي او اجراء شرعي انزله الشارع المقدس فيما لو كان المنع او الحرمة مؤقتة , كما مما لاشك فيه ايضا ان الحرام والحلال في وقت ما هوذات الحرام والحلال في وقت اخر حيث لا يتغير بتغير الازمان , ذلك ان ماينطبق على ذلك هو بقاء ماكان على ماكان ولايصبح الحلال حراما او الحرام حلالا الا بذلك الاجراء , فالمراة الاجنبية قد تكون محرمة على الرجل حرمة مؤقته مالم يجر عقده الشرعي عليها والزوجة محللة على زوجها مالم يجر عقد طلاقها على وجهه الشرعي والسلعة المعروضة للبيع لازالت لم تدخل حيازة وملك الغير مالم ينعقد بيعها فهي محرمة شرعا وقانونا وممنوعة على الاغيار والعكس صحيح فيما لوعقد المالك بيعها وخرجت من ملكه فانها تصبح محرمة عليه لانتقالها الى ملك ذلك الغير !!! ومما لاشك فيه ايضا ان كافة الامور التعاملية والتعاقدية تقوم على الوجه الشرعي والنية في اتمامها وقد ورد في الحديث النبوي الشريف (انما الاعمال بالنيات) وحيث ان غالب الاعمال والنشاطات التي يقوم بها الناس تنضوي تحت عنوان العقود التي تقوم على مبدآ الاتفاق بين الطرفين هذا الاتفاق الذي يقوم على اركان ثلاثة : (الرضا وحرية الاختيار والارادة ) لذا فان التحلل من هذه الاتفاقات هي ايضا من العقود التي تقوم على ماتقدم .

     والزواج عقد بين الطرفين , وحل هذه الرابطة بالطلاق هو عقد ايضا , واذا قيل ان الزواج مبني على اتفاق طرفين هما الرجل والمراءة وموافقتهما واحداث اثر شرعي وقانوني في ذلك على وجه يثبت اثره في المعقود عليه , في حين ان الطلاق هو قرار من طرف واحد هو الزوج قد لا ترضاه الزوجة فهو يبقى ايضا عقد من العقود لكنها تنشا بارادة طرف واحد ولاتشترط ارادة الطرفين فيه مع ما يوجب من حفظ حقوق الطرف الاخر , هكذا هو عقد الطلاق , والمهم في تلك العقود موافقتها للشرع والقانون أي رقابة السماء عليه من جهة والقانون من جهة اخرى فـ(المسلمون عند شروطهم الا شرط احل حراما او حرم حلالا ) .

     ومما يجدر ذكره نود ان نوضح ان القانون المدني يختص بتنظيم العلاقات بين الافراد وهو ينقسم الى قسمين رئيسيين :

1.    قسم الاحوال الشخصية : التي تنظم علاقة الفرد باسرته (كالزواج والطلاق و والنفقة والوصايا والمواريث)

2.  قسم المعاملات المالية : التي تنظم علاقة الفرد بغيره من الافراد من حيث المال الذي اذا نقل من لغة الاقتصاد الى لغة القانون سمي حقا ماليا أي له قيمة مالية او له قيمة معنوية حين يكون – حينئذ - مصلحة يحميها القانون باعتباره عينيا او شخصيا او ادبيا باعتباره سلطة مباشرة يمنحها القانون لشخص على شئ معين بالذات .  

     ان الاصل في تفسير عبارات العقد ان يؤخذ التفسير بالمعنى الحقيقي ونية الطرفين فيما انصرفت اليها , ولا يجوز الانحراف عنه الى غيره من المعاني الا اذا تايد من ظروف الدعوى مايدل على ان المتعاقدين اساءا استعمال هذا التعبير وقصدا معنى اخر فحينئذ يجب البحث عن تلك النية المشتركة للمتعاقدين , كما ويجوز تفسير العقد بالدلالات العرفية لالفاظه .

     وقد يختلط عند البعض مفهوما العقد والاتفاق ببعضهما حيث يعتبر هذا البعض الاتفاق عقدا وهذا بعيد عن الصحة ذلك لان الاتفاق هو اعم من العقد اذ ان الاتفاق جنس والعقد نوع من انواعه , ويعرف الاستاذ الدكتور عبدالمجيد الحكيم الاتفاق : (( اتفاق ارادتين على انشاء التزام او نقله او تعديله او انهائه)) كالاتفاق على انشاء عقد البيع الذي ينشئ التزاما على عاتق كل من البائع والمشتري , اما العقد فهو : (( اتفاق على انشاء التزام او نقله فقط)) , والمهم في ذلك ان العقد هو (اتجاه الارادتين الى احداث اثر قانوني) والا فلا نكون امام عقد مالم يحدث ذلك الاثر .

     واذ قلنا ان العقد اتفاق كما مر ذكره , فلابد ان يكون هذا الاتفاق في نطاق القانون الخاص , وان يكون في نطاق المعاملات المالية   .

     ولما كان العقد هو اتفاق ارادتين على انشاء التزام او نقله لذا فقد كان احد مصادر ذلك الالتزام (العقد , الارادة المنفردة والتي تسمى شبه العقد , والعمل غير المشروع اي مايسمى بالمسؤؤلية التقصيرية او الجريمة , والكسب دون سبب أي مايسمى شبه الجريمة ,  ثم القانون كمصدر خامس من مصادر العقد وكلها تعرف بانها الاعمال او الوقائع القانونية التي انشأت الالتزام , حيث تؤدي تلك الاعمال في المآل الى ارتباط الطرفين ببعضهما باداء التزامات متقابلة كل التزام كان سبب للاخر  .  

                                                                                القاضي

                                                                               رياض محسن الامين

                                                                                كانون الثاني / 2014

الوصيةُ

بين الواقعِ والتطبيقِ

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

     (الوصية شرعا , - عقد -  يفيد تمليك عين او دين او منفعة بلا عوض تمليكا مضافا الى مابعد موت الموصي )(1) وهي :( تصرف في التركة مضاف الى مابعد الموت مقتضاه التمليك بلا عوض)(2) , وهي ايضا : ( ايصال تصرف الشخص في حياته الى مابعد الموت )(5) , وهي ايضا :( تمليك عين او منفعة بعد الوفاة )(6) , وهي مصدر (وصى يوصي توصية ) , أي (عهد يعهد عهدا) ومن هذا يتضح ان صيغتها غير منجزة , ذلك لان اثرها يتراخى الى مابعد موت الموصي , كونها مضافة الى المستقبل وقد قيل بوجوبها لاستفادة ذلك من لفظة (كتب) بمقدار ثلث مال الموصي , فقد سئل ابوعبدالله الحسين (ع) : عن الرجل يموت ما لََه من مالِه ؟ فقال: له ثلث مالُه . وسئل ايضا : ما للرجل عند موته؟ قال : ثلث ماله , وان لم يوص فليس على الورثة امضاؤه .

     وقد شرعت الوصية لتمكين الفرد من تحصيل الخير في الدنيا ونوال الدرجات العلى في اليوم الاخر على سبيل الاستحسان لحاجة الناس اليها , خصوصا وان الانسان مغرور بامله , مقصر في عمله .

     وليس لاحد تبديل الشئ الموصى به لقوله تعالى (فمن بدله بعدما سمعه فانما اثمه على الذين يبدلونه )(7) , اذ هي حق على كل مسلم حيث لاينبغي له ان يبيت الا و وصيته تحت راسه وعن نبينا الاكرم محمد(r) : (من مات على وصية حسنة مات شهيدا ), اذ ان من لم يحسن وصيته كان ذلك نقصا في عقله ومروءته , وعن امير المؤمنين علي بن ابي طالب (ع): (ان من مات بغير وصية مات ميتة جاهلية) وتجب الوصية في كل حين سيما اذا ظهرت امارات الموت بايصال ماتحت يده من اموال الناس من الودائع والامانات الى اهلها خصوصا اذا اخفيت عن الورثة مضافا لذلك ما عليه من حقوق شرعية كخمس او زكاة او رد مظالم لم تسع سنوات عمره من ايفائها  .

     من هذا يتضح وجوبها اذ ان رد الامانات والودائع - التي لم يكن يعلمها الورثة- الى اهلها واتمام تنفيذ العقود والعهود التي التزم بها المتوفى حال حياته وكذا اداء ما عليه من حقوق شرعية او رد مظالم حالت المنية دون اتمامها امر واجب شرعا لايصح تركه لذا يعهد المرء الى اخر بتنفيذ ما يوصي به لذا تسمى بالوصية العهدية , ولا خلاف على وجوبها شرعا  على خلاف الوصية التمليكية التي ينشئها الموصي تبرعا منه بامواله للغير ولا اعتبار لوجوبها عليه بل على الوصي تنفيذها اذ قبل الوصية ليس الا  .

     ولما كانت الوصية(بقسميها: العهدية والتمليكية) عقدا كمصدر من مصادر الالتزام الذي التزم به الموصي قبل الموصى اليه  حين اوصى له حيث ينتقل الالتزام الى الورثة وكذا التزام الوصي قبل المتوفى وورثته من جانب وقبل الموصى له من جانب اخر بتنفيذ هذه الوصية سواء اكانت تلك الوصية عهدية او تمليكية فيسري عليها والحالة هذه ما يسري على العقود من اركان (رضا , محل , سبب) اذ لا اشكال في احتياج الوصية الى ايجاب تنشا به ويقع بكل مايدل عليه من لفظ صريح لكنه عقد من طرف واحد تحكمه الارادة المنفردة عند انشائه .

     ولما كان الفرد يعيش بين ابناء مجتمعه يتبادل اثناء ذلك علاقاته معهم ملتزما اوملزما بين ان يكون دائنا اومدينا , ولما كانت المنية حق عليه لايعرف ساعتها اذا حان اجله ، لذا فقد اوجب الشارع المقدس عليه اعداد تلك الوصية ابراءا لذمته حين لم يسعه عمره ايفاءا لما عليه اواستردادا لامواله سيما وان العلاقات الاجتماعية بما تتضمنه من عقود والتزامات متبادلة بين الجانبين لازالت قائمة حتى وافاه الاجل وبذا لاينبغي للفرد ان يترك الامر دون ايصاء منه لما  اتمه وما لم يتمه والا فقد كان التشريع المقدس عبثا وهو مالا يقبله العقل السليم حين اوجب الوصية عند حلول المنية , وحيث لايمكن للفرد ان يعرف وقت حلول اجله لذا فقد تعين عليه ان يستعد للموت قبل الفوت , ولاشك ان ما وجب عليه الايصاء هو في  الوصية العهدية ايفاءا منه لديونه وابراءا لذمته واستعادةً لحقوقه التي ستؤؤل الى ورثته بعد وفاته اذ لايصح فيها الخيار له بالترك او عدمه اما التمليكية فحيث انها تبرع من الموصي الى الموصى اليه يتراخى تنفيذه الى مابعد وفاة الموصي ولا يشترط قبول الموصى اليه فانه – أي الموصي- غير ملزم بهذا التبرع وله الرجوع عنه مادام على قيد الحياة اذ لم يتم تنفيذه لعدم تحقق الوفاة بعد , وعلى هذا فلا يمكن لورثة الموصي الرجوع عن هذا التبرع بعد وفاة مورثهم حيث ان مورثهم الزم نفسه قبل الموصى له وان الوفاة كانت سببا وشرطا لتنفيذ الوصية مالم يزد المال الموصى به على ثلث التركة الا باذن الورثة ويمكن في مقابل ذلك قيام الموصى له برد ما اوصي اليه كلا او بعضا .

     فعهد الموصي للوصي بتنفيذ الوصية هو موافقة من الموصي لايفاء ديونه ابراءا لذمته او تكليفا له لاستحصال حقه المتراخي الى مابعد الموت , وذلك لايشترط موافقة الورثة بل موافقة  (الوصي) كون الاخير ليس طرفا في العهد بل مكلفا بتنفيذه عند قبوله هذا التنفيذ وان زاد ذلك على ثلث التركة اذ ان دين المتوفى يجب ايفاءه اولا اذ (لاتركة الا بعد سداد الديون)                     

     ان الايجاب من الموصي هو الركن الوحيد لعقد الوصية ولا يقتضي ارتباط ذلك بقبول من الموصى له(3) . الا اذا رده الاخير .

     وقد تايد ذلك في بعض القوانين الوضعية منها قانون الاحوال الشخصية العراقي 188/1959في المادة 65 منه حيث لم يعتبر الوصية الا بدليل كتابي موقع من قبل الوصي او مبصوم بختمه او طبعة ابهامه مع وجوب تصديق ذلك اذا زادت الوصية عن مقدار معين (4) أي انها تنشأ بارادة منفردة وبذلك لم يعتبر القبول ركنا في الوصية بل شرطا للزومها كي تثبت الملكية بمقتضاها كونها عقد تبرع مع توافر الشروط الكاملة للمتعاقد ووجوب وجود الموصى له حقيقة او تقديرا ومعلوما غير مجهول جهالة فاحشة حين انعقاده ولا ضير اذا توفي الاخير بعد ذلك فلورثته وهم خلف له المطالبة بتنفيذها , كما يجب ان يكون الموصى به قابلا للتمليك بعد موت الموصي باي سبب من اسباب الملك وغير مخالف للشرع او القانون كما تصح الوصية بالمنافع ايضا لان التمليك يشملها اجارة كانت او اعارة .

     مما تقدم نجد ان الوصية (عهدية , تمليكية) وقد اوجبها الشارع المقدس على خلقه لابد وان يكون الموصى به مملوكا للموصي اذ لاتصح الوصية بمال الغير حيث حصرت الوصية بالمال لقوله تعالى (كتب عليكم اذا حضر احدكم الموت إن ترك خيرا الوصية ) فالمراد بالخير (المال)(8) وما الايصاء في العبادات من صلاة و صيام او حج وزيارة الا وصية بالاموال ايضا لذا فليعلم الموصون ان ماعدا ذلك لاتجوز به الوصية لخروج الموصى به اما عن وعاء الوصية وهو (المال) او خروجه من ملك الموصي لتعلق حق الغير به , فكيف اجاز موصٍ لنفسه ان يعهد الى اهل بيته ويوصيهم بتزويج ابنته بعد وفاته لزيد دون عمرو (وما اكثر ذلك في مجتمعنا) او يوصيهم بتنفيذ تبرعه بعد وفاته بجميع ماله - الذي لم يعد يملك الا ثلثه بعد وفاته- الى (فلان) واذا لم يكن ذلك جائزا فكيف يجيز لنفسه ان يوصي بما لم يملك , تبرعا منه للغير !؟ لذا فياأخي المسلم المؤمن لنستعد قبل الفوت وحلول الموت ان نعرف ما اوجبه الشارع المقدس علينا فاحكام ديننا الحنيف لاتتعلق بالعبادات فقط  بل ان المعاملات وما تتعلق بها من احكام لها بالغ الاثر في مايسال المرء عنه يوم تقوم الساعة وما اصدق قوله (r) حين سئل : ما الدين يارسول الله ؟ فاجاب : (المعاملة) وفي خبر , اجاب (النصيحة) فوصية المؤمن جزء من معاملته في مجتمعه الذي يعيش فيه ويتعامل معه ! ولما كان كذلك فمن منا وضع ذلك موضع التطبيق كما انزله الشارع المقدس على صدر رسوله الكريم (r )وحمله لنا ائمتنا الاطهارu وهم وعاء علمه وحفظته لذا فالحديث نصيحة ولا يسعنا في ختام القول الا ان نقول (اللهم قد بلغت فاشهد) والسلام على من اتبع الهدى ...

                                                                                         القاضي

                                                                                          رياض محسن الامين

الهوامش

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ

1-  احكام الاحوال الشخصية في الشريعة الاسلامية وما يجري عليه العمل في المحاكم الشرعية الاسلامية اللبنانية . ص 370

2-    م 64 من قانون الاحوال الشخصية العراقي 188/1959

3-  احكام الاحوال الشخصية في الشريعة الاسلامية وما يجري عليه العمل في المحاكم الشرعية الاسلامية اللبنانية . ص 372

4-    تراجع المادة 65 من القانون المذكور

5-    نخبة الاحاديث في الوصايا والمواريث – الشيخ محمد ابراهيم الكرباسي –ج 1 , ص 109

6-    نخبة الاحاديث في الوصايا والمواريث – الشيخ محمد ابراهيم الكرباسي –ج 1 , ص 109

7-    النساء اية 10

8-    نخبة الاحاديث في الوصايا والمواريث – الشيخ محمد ابراهيم الكرباسي –ج 1 , ص 110.