إساءة استعمال الحق في القانون العراقي

إساءة استعمال الحق في القانون العراقي

لقد استمد القانون المدني العراقي رقم 40 سنة 1951 المعدل أحكام نظرية التعسف في استعمال الحق من الفقه الإسلامي وأولادها عناية خاصة فأوردها في الباب التمهيدي كنظرية عامة تطبيق على جميع التصرفات لا كتطبيق للخطأ في المسؤولية التقصيرية (16).

فقد جاء في نص المادة السادسة منه على مبدأ هام هو ((الجواز الشرعي ينافي الضمان فمن أستعمل حقه استعمالاً جائزاً لم يضمن ما ينشأ عن ذلك من ضرر)).

إلا إن المادة السابعة قيدت هذا المبدأ بوجوب عدم التعسف في استعمال الحق فنصت على ما يلي:-

1. من استعمل حقه استعمالاً غير جائز وجب عليه الضمان.

2. ويصبح استعمال الحق غير جائز في الأحوال التالية:

أ- إذا لم يقصد بهذا الاستعمال سوى الإضرار بالغير.

ب- إذا كانت المصالح التي يرمي هذا الاستعمال إلى تحقيقها قليلة الأهمية بحيث لا تتناسب مطلقاً مع ما يصيب الغير من ضرر بسببها.

ج- إذا كانت المصالح التي يرمي هذا الاستعمال إلى تحقيقها غير مشروعة.

فصاحب الحق طالما استعمل حقه استعمالاً مشروعاً لا تترتب عليه أية مسؤولية (17), ويغير ذلك يلزم صاحب الحق الضمان وبعد استعمال الحق غير مشروع في الحالات التالية:

اولاً. قصد الإضرار بالغير: إذا كانت نية الإضرار هي التي دفعت صاحب الحق لاستعماله بحيث يكون الإضرار بالغير هو الهدف الوحيد الذي يرمي إلى تحقيقه وان حصل صاحب الحق على بعض المنافع العرضية فأنه لا يمنع من توفر النية فالمعيار هو معيار شخصي يستخلص من خلال نية وقصد صاحب الحق في الإضرار بالغير ويتمتع قاضي الموضوع بسلطة تقديرية واسعة في استخلاص نية الإضرار بالغير من عدمه.

ثانياً. رجحان الضرر على المصلحة: ويعتبر كذلك صاحب الحق متعسفاً في استعمال الحق إذا كانت المنفعة أو المصلحة التي حصل عليها نتيجة الاستعمال اقل بكثير بحيث لا تتناسب مع الضرر الذي سببه للغير, ولغرض التثبت من ذلك يتطلب إجراء موازنة بين الضرر والفائدة والترجيح بينهم وهذا المعيار موضوعي يستند على الوقائع المعروضة.

ثالثاً. عدم مشروعية المصلحة ويتحقق هذا المعيار إذا كانت المصلحة المراد تحقيقها غير مشروعة وهو أيضاً معيار موضوعي يستند على وقائع الدعوى المعروضة .

وبناء على ما تقدم واعتماداً على فكرة التعسف أو إساءة استعمال الحق اخذ المشرع العراقي في قانون الأحوال الشخصية المرقم 188 لسنة 1959 وفي المادة (39/3) منه بفكرة التعسف في استعمال حق الطلاق واعتبر الزوج الذي يطلق زوجته دون سبب متعسفاً في التعامل مع حق الطلاق ويترتب عليه تعويض عن الضرر الذي أصاب مطلقته من جراء ذلك ويتناسب هذا التعويض مع حالة الزوج المالية ودرجة التعسف

القاضي رياض الامين 

الاجر والضمان لا يجتمعان

 الأجر و الضمان لا يجتمعان 

الأجر بدل المنفعة عن مدة ما . و الضمان هنا هو الإلتزام بقيمة العين المنتفع هذه القاعدة حنيفة النسب لا يتبناها جمهور المذاهب الفقهية الأخرى . و هي عند الحنيفة تتصل إتصالا وثيقا بنظريتهم المشهورة في عدم ضمان الغاصب منافع المغصوب ، تلك النظرية التي تقدمت الإشارة إليها و إلى إنتقاده . و على هذه القاعدة يفرع الحنيفة أنه لو إستاجر شخص دراجة مثلا يركبها إلى مكان معين فذهب بها رأسا إلى مكان آخر يعتبر متعديا في حكم الغاصب ، و يخرج عن صفة الأمين التي هي الصفة الأصلية شرعا للمستأجر ، فإذا هلكت الدراجة عنده قبل ردها إلى مالكها يضمن قيمتها و لا أجر عليه ، لأن الأجر و الضمان لا يجتمعان. و كذا إذا لم تهلك فردها سليمة و لو بعد شهور لا أجر عليه أيضا .. لأنه كان في حالة مسؤولية بضمانها لو هلكت عنده. يتضح من هذه التعريفات و أمثالها انه ليس المراد بالضمان في هذه القاعدة الضمان المتحقق الواقع فعلا . أي بأن تهلك العين فيلتزم الشخص بقيمتها بل المراد به في النظر الحنفي كون الشخص عرضة لضمان العين وذلك بأن يكون بحالة يعتبر فيها هو المسؤول بقيمة العين إن هلكت ، سواء وقع الهلاك فعلا أم لم يقع ، أي أن يكون في حالة تحمل التبعة. و هذا في منتهى الغرابة كما ترى . فهو تفريغ نظري محض لم ينظر فيه إلى مصلحة التطبيق . فهو يفسح للناس مجالا الإحتيال للإنتفاع بأموال الغير بلا بدل ، فيعقدون الإجارة على غير المنفعة التي يريدون ثم يخالفون إلى الإنتفاع بما يريدون دون إلتزام بعوض و لا يبالون ضمان المأجور عند الهلاك لأنه نادر. ولو ان فقهاء الحنيفة خصصوا بحالة وقوع الضمان و تحققه كما ، إذ يقال أن ضمان الأصل تندمج فيه المنافع مع ان ذلك أيضا غير قوي. وجمهور المذاهب الأخرى يجتمع في نظرها الأجر و الضمان . ففي هذه الحالة مثلا يلتزم المستأجر بأجر المثل عن المنافع التي استوفاها بلا حق بحسب المدة ، و يضمن فوق ذلك قيمة الأصل يوم الهلاك إذا هلك . على ان الحنيفة يقيدون هذه القاعدة بان لا يكون الأجر قد استقر على الشخص قبل صيرورته في حالة ضمان العين . فإذا كان الأجر المسمى قد استقر عليه قبلا كما لو استوفى المنفعة المعقود عليها أولا ، ثم تجاوز حتى صار متعديا في حكم الغاصب ، فإنه - و إن أصبح متحملا لتبعة هلاك المأجور - يلزمه الأجر عندهم إذا لم يهلك .

وجوب تسجيل الزواج الواقع خارج المحكمة

تضمنت المادة ٥/١٠ من قانون الاحوال الشخصية النافذ معاقبة من يجري زواجه خارج المحكمة ، وقد ثارت ثائرة البعض من غير المختصين او المطلعين يريدون كلمة الحق ولا نحسبهم الا انهم يريدون من ورائها الباطل ،  بان القانون حرم الزواج الواقع خارج المحكمة وانه حرم ماشرع الله !!! ولعمري ليتني اعرف ممن استقوا تلك المعلومة ؟ فاي قانون هذا الذي يحرم ما احله الله وكيف فسر بذلك التفسير ؟ اخوتي الاعزاء يامن تريدون حقيقة هذا الامر نقول : ان القانون لم ولن يحرم الزواج خارج المحكمة مطلقا وفق شروطه الشرعية لكنه امر بتسجيله في المحاكم المختصة حفاظا على حقوق الاسرة والبنوة وبعكسه اعتبر عدم تسجيل الزواج ( لا الزواج بذاته ) هو جريمة يعاقب عليهاىالقانون بالعقوبة المقررة فيه ! وشتان بين الزواج وبين تسجيل الزواج 

                                                                      القاضي رياض الامين 

البينة على من ادعى واليمين على من انكر (صدق رسول الله)

لاشك ان هذا الحديث النبوي الشريف اصبح مبدا قانونيا وعمودا فقريا في اثبات مايدعيه المدعي  حيث رسم له نهجا عاما وخطا واضحا يحدد مسار المحكمة للحكم بما تقدم كي لاتعم الفوضى وارباك الحكم الذي سيصدر دون سند او دليل  شرعي اوقانوني فمن يدعي امرا ما لا شك عليه اثباته ،  ذلك ان المدعي هو المتمسك بخلاف الظاهر والمدعى عليه المنكر هو من يتمسك بابقاء الاصل لذا كان من الواجب تكليف من يتمسك بخلاف الظاهر اثبات مايدعيه من خلاف وليس على من يدعي ابقاء الاصل شي من ذلك الا اذا عجز المدعي عن اثبات ماادعاه وطلب مقابل ذلك الاحتكام الى ذمة خصمه المدعى عليه بادائه اليمين الحاسمة عن ذلك وسميت هذه اليمين بالحاسمة كونها تحسم النزاع في هذا الامر ، وقد يكون رد المدعى عليه بادعاء جديد من قبله يكون بحد ذاته اقرارا واعترافا منه لما ادعى به خصمه المدعي الا ان هذا الادعاء الجديد وان كان اقرارا واعترافا بما ادعى الخصم فانه يشكل ايضا ادعاءا جديدا مقابلا يستوجب الاثبات ، عليه سينتقل عبء الاثبات من المدعي  الاصلي الى المدعى عليه كونه اصبح ايضا مدعيا بما ادعى به وخلاصة القول ان اي من طرفي النزاع قد يتحول في لحظة ماالى مدع بما يدعي ومدعى عليه بما ادعي ضده مع تغيير في وصف الادعاء

 

القاضي رياض الامين